法律思维跃升的一些真实感悟

学法律，为的是用法律。而你要真正学会运用法律，则需要了解真实世界的法律思维。

看到一朵花，我们说它是“花”，是源于我们的知识传统，一个外星人就不会作这样的判断。法律也是如此。

一个行为是不是犯罪，不是天然的，是人定义的，当然，也不是随便什么人都能定义，它是依照人类共同体的知识传统、范式定义的。

作为当事人的法律应用者自然应该考虑个人利益，这也是日常思维使然。但是，法律是代表普遍利益的，法院、检察院和行政机关是站在普遍利益的立场上应用法律的。你当然可以追求个人利益，但也必须从普遍性的高度理解法律是什么，否则，你很可能就无法理解法律应用的真实。

法律是普遍性的规则，所谓法律思维就是超出具体案件的是非曲直而放眼到整个社会关系来衡量它的是非曲直。立法机关考虑创制一项关于银行面对抢劫犯劫持人质如何处理的规则，它要考虑的主要不是某个特定个案的公正问题，而是各种行为所产生的后果；不是某个当事人的公正对待问题，而是众多当事人的公正对待问题。

一个人失踪4年，按法律规定可以宣告死亡，如果他还活着，这样的宣告显然是无情的，没有证据就认定他死亡，这似乎不合情理。但是，法律考虑的并不只是失踪人一个人，而是着眼于更广阔的社会关系，那些活着的有利害关系的人还得继续生活，他们需要确定的人身财产关系。

法律普遍性既体现在实体法，也体现在程序法。非法证据排除规则的问世，是人类社会法治实践的重大创举，它表明一个案件不只面对当事人本身，而是在面对整个社会的法律运作。

法律是代表普遍利益的，并不是说法律人就都要从普遍利益考虑问题。每个法律人都有其分工，有其角色职责。每个人尽其职责，法律才能实现普遍利益。法律代表普遍利益，但具体到每个法律人则有其各自的角色职责。

在古代，法律人的职业不存在严格意义上的分工。“包青天”在古代法律中是全能的，他是法官，是行政官员，也兼具有类似律师的法律服务工作者的角色。近现代以来，法律人逐渐被划分为不同角色，他们分工负责、互相配合、互相制约。

所谓犯错，一是误将“好人”作为“坏人”惩治，二是伤害“坏人”应有的权利。现代法律给律师的定位则是对抗这些错误，这就要求律师假定他的当事人可能被误伤，即使他的当事人认为自己是“坏人”，律师仍然要假定他的当事人可能被误伤。

法官、检察官、律师等不同法律职业的分工并不是市场自由选择的结果，而是法律确定的分工，他们都有其法律职责。律师一旦违背法律分工为他们设定的职责，不为世人所谓的道德意义上的坏人辩护，在一些情况下，是有可能触犯法律，甚至构成犯罪的。

“三个和尚没水喝”，所以小区里就请来物业公司，负责保安、保洁以及公共设施的运营和维护。法律除了“定分止争”之外，另一个重要作用就是提供公共物品与公共服务。

法律经过数千年的发展，已经形成一套稳固而且可靠的理论预设。

法律不管琐碎之事，法律不可能为追回一只鸡而杀掉一头牛。法律是在考量普遍社会关系的基础上分配资源的。

一个判断是不是依照法律的判断，一种行为是不是对法律的服从，不同的人可能会有不同的看法，哪一种看法才是对的呢？这需要借助一套法教义学方法论判断，以便实现共同规则之下的认知。

当涉及要如何对待一个人或如何评价一个人的某个特定的行为时，我们常常会作出这样的界定：“这个人是好人”或“这个人是坏人”，“这是对的，那是错的”。但是，对一个法律人而言，他的思维需要有一个转变，用法律而不是道德上的好坏对错来分析问题。

理想的情形当然是权利都代表正当，义务只是为了实现正当的必要手段。但是，法律之所以存在，就是因为对簿公堂的双方各有各的道理，很多情况下各自都认为自己是正当的。我们讨论法律的好坏，要深挖法律背后的对错。但是，如果用法，则必须超越自以为的对错，依据现行法律规定的权利义务看问题。

生活中很多看似稀松平常的事，其实都包含着很多你所不知的权利义务，如果不懂得运用权利义务规则来分析，就有可能侵犯到他人的权利，或者错失获得赔偿救济的良机。

双方想解除合同，于是各自拿出一份书面合同（该合同一式两份），当面撕毁。在这情形下，撕毁合同可以理解为解除合同，问题是——当双方有了纠纷，你得证明这合同被撕毁了，双方合意通过撕毁合同来解除合同。如果对方不承认这个事实怎么办呢？合意解除合同最好还是采用书面形式，你不能想当然地采用撕毁的形式。

很多人学了一肚子法律，但是，一遇到具体问题，还是常人的对错观。用常人的对错来分析问题是法律思维的大忌，事实上，很多常人以为是“小错”，甚至是对的事情，已经严重违法了。

晚上开车撞了什么东西，一些人可能不以为然，反正车没问题，就继续开吧。黑灯瞎火的，下来看好恐怖，一些胆小的人更是有这种想法。但法律告诉你，还是要下车看看，如果撞到的是人，你开车走了，可能就涉嫌交通肇事罪逃逸了，逃逸致人死亡的，可是要处7年以上有期徒刑的。

与人争吵，一定要理性，不要动手。一些人电影、电视剧看多了，以为动手很有骨气，其实那是在演戏。电影、电视剧中那些凶悍的动作，如果按照刑法来，十有八九要进监狱。

“有事找政府”，从思维角度来看，更像是一种道德思维，而不是法律思维。公民有其权利义务，政府也有其法定权力和职责，法律思维要求我们依照法律找政府，而不是什么事情都找政府。

公民承担纳税义务本身也可以起到制衡政府的作用，英国王室财政从一开始就依赖于贵族的税收。王室想要做事情，需要征税，就不得不向贵族妥协，如果王室不给贵族更多的权利，贵族就不肯给钱，这样逐渐形成一种权力的制衡机制。

法律思维的基本模型是以法律规范作为大前提，以事实作为小前提，按照三段论模式演绎得出法律结论。在绝大多数案件中，法律规范并不能与案件事实完全吻合，需要有一个法律发现（找法）的过程。然而，从众多的法律规则中发现与个案事实相匹配的法律规则并非易事。

从书本里的法律思维跨越到真实世界的法律思维，必须重视法感的培养。法感的训练不能局限在书本里，一定要保持对生活的法律敏感。

法律发现必须要遵循一定的程序、步骤，需要对可能适用到的法律规范进行全部检索，在初步选定法律规范之后，还根据构成要件严格检视，筛选可适用的法律规范，然后以整个法律体系为准进行涵摄，最后确定与个案事实最相匹配的法律规范。

从日常思维到法律思维，需要一个重要的跨越：从具体单个的自然人到抽象且多样的法律主体的认识飞跃。与你打交道的对方肯定是一个活生生的自然人，但是，在法律世界里，你还须判断他是他自己，还是一个代理人，或者是一个代表；是由其本人承担责任，还是由他代理（代表）的组织承担责任，或者是否还有与他同时承担连带责任的主体。

法律关系是法律主体与法律主体的关系，辨明与你打交道的法律主体的性质，才能明确你是在跟谁发生法律关系，法律责任最后由谁承担。而能否在这样的法律关系中达到你的目的，你还须进一步审查与你发生关系的法律主体背后的资源。

法律关系分析首先要着眼于法律事实。法律事实是依法能够引起法律关系产生、变更和消灭的事件与行为。一个完整的案件事实过包括“5W”，谁（Who）、何时（When）、何地（Where）、何事（What）、为何（Why）。主体权利能力和行为能力会影响到法律关系的性质，时间、地点、具体行为本身也会影响到法律关系的性质。

法律就在身边，我们多多少少都有一些法律常识，不过，日常生活中积累起来的法律常识往往是碎片、零散和孤立的，当你准备应用法律时，还得回到法律文本，完整把握法律的具体规则。不懂法律，很可能被蒙骗，但是，只懂一点法律，你同样可能陷入法律应用的泥沼之中，或者小题大做、大惊小怪，或者鲁莽冲动、无视风险。本文摘自《真实世界的法律思维：出乎意料的60堂法律微课》。