活泥鳅钓鱼是否应当按犯罪论处？

根据绵阳中院微信公众号对案件细节的通报：刘某和段某是资深“钓友”，两人经常相约在各地野钓。2022年10月，两人在绵阳市盐亭县梓江河段使用活饵（泥鳅）钓鱼，共计钓获翘嘴红鲌、鲢鱼、鳜鱼等41.69千克。法院最终以非法捕捞水产品罪，判处两人三个月、四个月不等拘役。

记者注意到，该判决在当地引发极大关注。截至9月1日，该视频消息在绵阳市中级人民法院认证视频号上的转发量已超过10万。这是该视频号到目前为止，发布的关注度最高的一条视频消息。

10月份，仍是长江流域禁渔期。位于四川盐亭境内的梓江，属于长江流域。

根据绵阳中院的通报，刘某和段某属于在错误的时间和地点，用错误的方式垂钓被当地群众举报，民警赶赴现场，对查获的渔获物、钓饵、钓鱼工具等进行封存、称重并拍照取证，刘某和段某对自己在禁钓河域使用活泥鳅钓鱼的违法行为供认不讳。

2023年6月，盐亭县检察院指控二人犯非法捕捞水产品罪，并向盐亭县法院提起刑事附带民事公益诉讼。

盐亭县法院审理认为，刘某、段某违反保护水产资源法规，在禁渔期和禁渔区使用国家禁止的捕捞方法非法捕捞水产品，其行为已构成非法捕捞水产品罪。法院依法判处刘某拘役四个月，缓刑七个月，判处段某拘役三个月，缓刑六个月，两人连带赔偿渔业资源损失人民币11918.16元，用于购买鱼苗修复梓江渔业资源。

同时刘某、段某的行为破坏了渔业资源，造成国家渔业资源损失，损害了国家利益和社会公共利益，应当承担生态修复赔偿的民事责任。

通报中，法官还现身说法，表示一些“钓鱼人”为了达到目的，追求刺激，大量采用泥鳅、虾类等活体水生物作为窝料、饵料诱集鱼类进行垂钓，这种“野蛮式”掠夺水生生物资源的钓法危害极大，也可以说是一种灭绝性的钓法，看似垂钓实为非法捕捞，属于明文禁止使用的捕捞方法。

不过，绵阳中院在通报中引用的是《四川省农业农村厅关于发布四川省天然水域禁用渔具和禁用捕捞方法名录的通告》，该通告明确禁止“活饵钓鱼”。

活泥鳅钓鱼，是一种行业内最为不齿的一种钓鱼方法，被称之为“泥鳅党”。

此前，有媒体报道称，“泥鳅党”只用半年时间，钓空了四川绵阳一座大型水库里的“翘壳”鱼，翘壳是一种以小鱼虾为食的肉食性鱼类。一旦被彻底清空，就会打破水库里鱼类生态平衡。据说有人一晚上钓几百斤，平均5分钟就钓上来一条。

四川多家水库曾对“泥鳅党”发出警告，黑龙滩水库曾经对18人实施禁钓，其中12人是臭名昭著的“泥鳅党”。不过，黑龙滩水库一位负责人表示，按照目前相关法律，这些人被抓住最多只能处以5000元以内的罚款。

8月30日，四川科普博主“果赖博士”撰文表示：用活泥鳅钓鱼，是一种非常有害的行为，不仅会对水域的生态造成严重的破坏，而且还违反法律法规，属于非法捕捞，严重者会被罚款甚至判刑！因为这会诱聚大量的掠食性鱼类，在短时间内就能把水域里的大鱼钓个精光。这种行为，就不是娱乐性质的垂钓了，而是一种赤裸裸的非法捕捞行为。

不过，四川盐亭这一起判例还是引发了较大关注，即使发生在禁渔期，但从最高5000元以内罚款，突然变成了刑事犯罪还是超出了许多人的想象。

评论员沈彬表示，长江禁渔以来“非法捕捞”罪名被频繁适用，还是因为刑法、渔业行政规范当中，对于“生产性捕捞”定性，以及“违规钓具”“违规捕捞”，有了更多规范，但有的“规范”层级比较低，没有形成广泛的宣传，结果很多钓鱼者就中了招。比如，不允许用活泥鳅钓鱼，是源于四川农业农村厅的一个公告。

对此，四川康伦律师事务所主任律师冷鑫鸿也认为，违法并不意味着就一定应该入刑，违法和犯罪不是一回事。他认为，有些违法行为是否入刑，与执法人员，包括法官个人理解有一定关系。

冷鑫鸿比较认同罗翔的观点：刑法只是最后手段，不到万不得已，不应轻易使用。日常生活意义上的行为，即便是对法益构成威胁，也不应该以犯罪论处。四川江河资源丰富，而钓鱼也是备受老百姓欢迎的娱乐方式之一，这种垂钓方式虽然应该禁止，但是否需要上升到违法犯罪的高度，他觉得还是有待磋商。毕竟，在现代社会里，一个人如果留下刑事犯罪记录，无论对个人还是家庭，都有着长远的影响。

四川大学法学教授韩旭告诉澎湃新闻，这种行政犯，可根据刑法第13条“但书”规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。韩旭表示，这种情况是否按犯罪处理，关键在于刑法适用是否体现“最后性”。所谓刑法“最后性”，就是在道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够规制违法行为时，就没有必要动用刑法。

一位曾担任公诉人，现在北京执业的刑事律师告诉澎湃新闻，非法捕捞水产品罪不是单纯违反行政法的行为，必须要具备刑事违法性才能认定构成犯罪。例如，在禁渔范围（禁渔区或者禁渔期）非法捕捞达到相当的数量；或者使用了电鱼、毒鱼、炸鱼等禁用方法捕捞。

换言之，非法捕捞行为不仅违反了行政法的前置法，而且需要达到刑法意义上“情节严重”的程度，具备刑事违法性，才能按照犯罪进行处理。对于电鱼、炸鱼、毒鱼以外的其他方法， 则需要判定是否具有严重破坏渔业资源正常生长繁殖的现实危害和危险性，其次是这种方法是不是和电鱼、 炸鱼、毒鱼的社会危害性大致相当。

根据2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、 农业农村部依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》，刑法上禁用的捕捞方法包括电鱼、毒鱼、炸鱼以及使用农业农村部规定的禁用工具捕捞的。

这位律师认为，如果地方行政机关明文禁止，只要其不属于农业农村部规定的禁用工具和方法，就不构成刑法上的非法捕捞水产品罪。对于禁用方法、禁用工具等专门性问题，该司法解释规定：“应当由农业农村（渔政）部门于二个工作日内出具认定意见；难以确定的，由司法鉴定机构出 具鉴定意见，或者由农业农村部指定的机构出具报告。”

目前来看，农业农村部并未将该工具或方法（活泥鳅钓鱼）列入禁止使用的工具和方法之中。如果基层法院擅自将地方行政法规作为刑事犯罪的前置法依据，将会出现全国各地适用法律不统一的情形，例如同一捕捞方法在A省可能是犯罪，在B省就不是犯罪，这显然违背了我国法律适用的统一性原则。

她认为，泥鳅钓鱼的方法和电鱼、炸鱼、毒鱼这种严重破坏渔业资源的方法不可等量齐观。泥鳅钓鱼并不会造成渔业资源不可再生的破坏，对渔业资源的迫害明显较轻。

注：以上内容摘自澎湃新闻，记者：胥辉。